SALA DA NOTÍCIA Adv. Maria Carolina Barbosa
Em 12 de junho de 2023 (segunda-feira), o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) publicou o acórdão do julgamento, realizado no mês de abril, que autorizou a tributação de IRPJ e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS (Tema nº 1182). No entanto, referido acórdão, ao contrário do quanto havia sido veiculado e comemorado pelo Ministro da Fazenda, Fernando Haddad, trouxe limites para esta tributação.
Essa temática ganhou relevância em virtude da posição crítica, do Ministro da Fazenda, quanto à impossibilidade da União cobrar tributo nas hipóteses em que o Estado concede o incentivo para custeio, isto é, nas situações em que a empresa não assume uma contrapartida.
O julgamento ora em análise possui duas discussões jurídicas distintas. Abaixo detalhamos cada uma delas, bem como trazemos maiores esclarecimentos sobre o assunto envolvido e a posição consolidada pelo STJ.
Problemática em questão
Não é nova a discussão dos contribuintes sobre o pleito de exclusão dos benefícios fiscais de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Após o precedente do STJ – EResp nº 1517492/PR, que considerou que os créditos presumidos de ICMS não entram na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os contribuintes vislumbraram a possibilidade de êxito também nesta temática, uma vez que o racional a ser aplicado, a princípio, seria o mesmo.
Neste ponto, vale relembrar que, desde 2017, a 1ª e a 2ª Turma do STJ passaram a acolher os pedidos dos contribuintes. Contudo, com embasamentos jurídicos distintos. A 1ª Turma estendia o precedente sobre o crédito presumido de ICMS aos demais benefícios fiscais do tributo.
Já a 2ª Turma julgava que não era possível estender o precedente, mas que, com base na Lei Complementar nº 160/17, se as empresas comprovassem determinadas condições, a tributação poderia sim ser afastada.
Com efeito, em virtude da controvérsia formada, a 1ª Seção do STJ decidiu julgar o tema em caráter em repetitivo – que possui efeito vinculante ao Poder Judiciário. Como resultado, ficou autorizada a tributação de IRPJ e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS (valores que as empresas deixam de repassar aos cofres estaduais). Todavia, nas situações em que são cumpridas, pelo contribuinte, as regras previstas no artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e no artigo 30 da Lei 12.973/14, a tributação não será permitida.
Julgamento: Dois pontos relevantes distintos
- Pacto Federativo
Um dos pontos relevantes do julgamento envolveu a análise da violação ao Pacto Federativo[1]. Em 2017, quando do julgamento dos créditos presumidos (modalidade de incentivo fiscal de ICMS), o STJ se posicionou no sentido de que, ao tributar tal incentivo, a União estaria invadindo a competência, a autonomia e a esfera dos Estados, uma vez que estaria, na prática, esvaziando um benefício concedido pelos Estados.
Assim, neste julgamento, o STJ deveria analisar se este mesmo entendimento (violação ao Pacto Federativo) poderia ser aplicado aos demais incentivos fiscais, tais como: redução da base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento e etc.
Entretanto, restou firmada posição distinta, ou seja, ficou decidido, pelo STJ no julgamento realizado em abril, que não haveria violação ao Pacto Federativo à tributação dos demais tipos de benefício.
Isso porque apenas o benefício fiscal do crédito presumido representa um dispêndio de valor pelo Fisco. Os demais benefícios seriam apenas desoneração, visto que a Unidade Federativa recupera os valores que deixaram de ser recolhidos na sistemática não-cumulativa, razão pela qual a decisão proferida no EREsp nº 1517482, que possui fundamento no Pacto Federativo, não se aplica aos outros benefícios do ICMS.
- Lei Complementar nº 160/2017
Outra questão importante que foi discutida neste julgamento diz respeito as alterações, promovidas pela Lei Complementar nº 160/2017, no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014. Antes destas alterações, havia uma separação entre subvenção de investimento e subvenção de custeio. Nesta, não há contrapartida pela empresa. Ao passo que, naquela, há uma contrapartida, por parte da empresa, ao receber o benefício.
Desta feita, antes das alterações promovidas pela Lei Complementar, a legislação previa a impossibilidade da União tributar na hipótese de subvenção de investimento. Com as alterações, o artigo 30 passou a prever que os incentivos e benefícios fiscais, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal seriam considerados subvenção para investimento, isto é, houve um entendimento generalizado de que não havia mais diferenças entre os benefícios fiscais de ICMS, razão pela qual não mais poderia ser tributado.
Todavia, a Secretaria da Receita Federal manteve sua posição de que apenas não poderia ser tributado o incentivo como estímulo à ampliação do empreendimento econômico.
Portanto, 1ª Seção do STJ pacificou o entendimento de que os contribuintes não serão tributados se cumprirem com os requisitos previstos no artigo 10 da Lei Complementar e no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014.
Logo, o posicionamento do Ministro da Fazenda, realizado antes da publicação do acórdão, foi equivocado, visto que afirmava que o governo havia vencido os dois embates, sendo que venceu tão somente a questão de ausência de violação do Pacto Federativo.
Conclusões e consequências
Nota-se que o julgamento do STJ pacificou o entendimento sobre o assunto, com repercussão geral, de forma, ainda que parcial, favorável aos contribuintes, na medida em que restou caracterizado que, se devidamente cumpridos os requisitos, a tributação não poderá ocorrer.
Em outras palavras: com exceção do crédito presumido, os demais benefícios de ICMS apenas podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL se atendidos os requisitos do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 – registro e manutenção dos valores em conta de reserva no patrimônio Líquido com a destinação vinculada à viabilidade econômica do empreendimento.
Nos trechos dos votos dos Ministros, restou sedimentado que os valores, que servirão para garantir a viabilidade do projeto, devem estar atrelados ao registro e a manutenção em conta de reserva de lucros. Por consequência, os valores não poderão ser distribuídos como lucros e dividendos aos sócios ou utilizados para aumento de capital com posterior restituição de ações ou cotas.
A Secretaria da Receita Federal poderá fiscalizar as empresas e verificar se a empresa cumpriu todos os requisitos legais ou não. De todo modo, a tributação não poderá ocorrer de imediato.
Além disso, ficou consignado na decisão que, no que diz respeito ao crédito presumido de ICMS, é irrelevante a discussão sobre seu enquadramento como subvenção para custeio, subvenção para investimento ou recomposição de custos, na medida em que o valor correspondente é, em virtude do Pacto Federativo, excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL, não havendo qualquer condição a ser cumprida para esta modalidade.
Destarte, tendo em vista as particularidades de cada caso, é importante que os contribuintes verifiquem se estão cumprindo os requisitos e procedimentos necessários no que concerne à exclusão dos valores da base de cálculo do IRPJ e CSLL ou no que diz respeito ao cumprimento do quanto previsto no artigo 30 da Lei 12.973/2014, para o que nos colocamos às ordens para qualquer auxílio necessário.
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[1] Geraldo Ataliba, em sua obra República e Constituição (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.), esclarece que república e federação contemplam os princípios fundamentais e embasadores de todo o ordenamento jurídico, principalmente da Constituição Federal, que influem, de forma determinante, na interpretação dos demais princípios e regras constitucionais. Portanto, por federação, temos a associação de Estados para a formação de um novo Estado, o federal, com a repartição rígida de atributos da soberania entre eles, de modo que cada qual tem supremacia e autonomia em sua esfera (Pacto Federal).
